Anticiper les risques : Adapter les mesures face aux vulnérabilités

Aujourd’hui en France, 12 millions de personnes vivent en situation de handicap ou de vulnérabilité et ont besoin d’être aidées et accompagnées notamment sur le plan juridique. Les notaires sont leurs interlocuteurs pour répondre à leurs préoccupations et celles de leur famille.

Ces préoccupations pourraient être résumées ainsi :

Comment anticiper ma propre vulnérabilité.
Comment faire pour protéger un enfant, un conjoint, comment l’aider le mieux possible,

Qui prendra en charge mon proche concernant sa vie quotidienne et sa protection juridique lorsque je ne serai plus là ou plus en mesure de le faire,
Comment transmettre mon patrimoine et prendre en compte les spécificités liées à la personne vulnérable, comment intégrer et transmettre également à mes autres héritiers et notamment ses frères et sœurs.
Comment transmettre le patrimoine de la personne protégée.

I. Différentes mesures de protection existent qu’elles soient contractuelles ou judiciaires

En matière de protection des personnes vulnérables, diverses mesures, qu’elles soient contractuelles ou judiciaires, sont disponibles.

Judiciaires :

habilitation familiale
sauvegarde de justice
curatelle simple ou renforcée
tutelle

Contractuelles :

mandat de protection future
mandat de protection future pour autrui

Ceci afin de déterminer la meilleure mesure à mettre en place, sachant que toute mesure est modifiable et doit s’adapter à l’évolution de la vulnérabilité.

La demande d’ouverture d’une mesure de protection est accompagnée, à peine d’irrecevabilité, d’un certificat médical circonstancié établi par un médecin choisi sur une liste établie par le Procureur de la République (sur le site de la Cour d’Appel compétente à la rubrique : partenaires de justice – médecins agréés/majeurs protégés).

Dans les mesures judiciaires, ce certificat médical circonstancié est primordial pour le magistrat même si ses conclusions ne s’imposent pas au juge, il lui permet de :

savoir s’il pourra rencontrer la personne à protéger qui en principe doit être entendue sauf si l’audition est de nature à porter atteinte à sa santé ou si elle est hors d’état de manifester sa volonté (article 432 code civil),
déterminer le type de mesure à prononcer en fonction de l’autonomie, le besoin d’assistance ou de représentation de la personne pour elle et pour son patrimoine,
fixer la durée de la mesure : prononcée initialement pour 5 ans voire pour 10 ans elle pourra être renouvelée pour 20 ans si l’altération des capacités n’est manifestement pas susceptible de connaître une amélioration (articles 441 et 442 du code civil)

Ce certificat médical est également la première étape nécessaire à l’activation du mandat de protection future et du mandat de protection future pour autrui (articles 1258 et 1258-1 du code de procédure civile).

Les mesures de protection permettent :

soit l’assistance à la personne à protéger, cette personne ayant besoin d’être aidée pour les actes importants et ayant la capacité de donner son avis,
soit la représentation de la personne qui ne peut plus agir seule, ainsi la personne désignée va agir à sa place.

II. Les mesures judiciaires prononcées par le juge des tutelles

A. L’habilitation familiale

Peut être une mesure d’assistance (très peu mise en œuvre car le décret d’application n’est pas publié) ou une mesure de représentation. Elle sera prononcée par le juge des tutelles s’il n’y a pas de conflit familial et sil n’y a pas d’opposition sur la personne mandatée et sur le principe de cette autonomie.

La liste est limitative des personnes habilitées pour être mandataire : ascendants, descendants, frères et sœurs, conjoint, partenaire pacsé ou concubin non séparés uniquement.
Les neveux et nièces, cousins, famille plus éloignée ou proches ne sont pas autorisés.

Cette mesure donne beaucoup de liberté au mandataire qui n’a pas d’inventaire, pas de compte de gestion à établir et par principe pas d’autorisation à demander au juge sauf exceptions. Les personnes habilitées peuvent accomplir seules tout acte d’administration et conservatoire.

Elles peuvent également accomplir seules tous les actes de disposition qu’un tuteur ne peut réaliser sans autorisation du juge sauf s’agissant :

des actes à titre gratuit,
de la vente du logement du majeur, qu’il soit résidence principale ou secondaire.
des actes qui renferment un conflit d’intérêts (une opposition d’intérêt).

En matière d’habilitation familiale lorsqu’il y a une éventuelle opposition d’intérêt, le juge des tutelles ne désigne pas de mandataire ad hoc (comme il peut le faire pour la tutelle ou la curatelle) mais peut, par ordonnance distincte, autoriser la personne habilitée à représenter le majeur.

Exemple : si un fils et son père sont copropriétaires d’un bien immobilier qu’ils souhaitent vendre à un tiers et que le fils représente le père dans le cadre d’une habilitation familiale, il n’existe pas d’opposition d’intérêts sauf élément particulier porté à la connaissance du notaire qui mérite d’être communiqué au juge.

S’agissant de la vente du logement, le juge des tutelles doit donner son autorisation sur le principe de la vente du logement, qu’il s’agisse d’une résidence principale ou secondaire.
Toutefois, certains juges des tutelles peuvent donner directement, dans le jugement de mise sous protection, à la personne habilitée l’autorisation de vendre.

Si cette mention apparaît au dispositif du jugement, aucune autorisation supplémentaire n’est requise.

B. La sauvegarde de justice

Peut être mise en place :

à titre provisoire : la mesure provisoire est prononcée avant tout jugement dans le cas d’une urgence par exemple : danger physique, risque d’abus de faiblesse… et au maximum pour un an.
à titre autonome : elle peut être décidée par le juge des tutelles à l’issue de la procédure, elle ne peut durer qu’un an renouvelable une fois.
avec mandat spécial : le juge des tutelles demande au mandataire familial ou professionnel d’effectuer certains actes déterminés comme la réalisation d’actes urgents tels que la vente d’un bien.

C. La curatelle

Mesure d’assistance de la personne protégée qui aura besoin de l’autorisation de son curateur pour faire tout acte de disposition tel que vente, donation…
Il existe plusieurs types de curatelle :

la curatelle simple où le majeur protégé conserve la gestion courante de ses ressources
la curatelle renforcée dans laquelle le curateur perçoit les ressources, assure les dépenses courantes et remet le solde des ressources à la personne protégée
La curatelle aménagée dans le cadre d’une curatelle renforcée où le juge des tutelles énumère ce que le majeur protégé pourra être autorisé à faire seul ou à l’inverse ce qu’il ne sera pas autorisé à faire seul.

D. La Tutelle

Cette mesure est qualifiée de mesure de représentation de la personne protégée, le tuteur va « faire à la place » du majeur. Le majeur n’a plus de pouvoir de signature. Le tuteur va agir dans l’intérêt de la personne protégée et doit obtenir l’autorisation du juge des tutelles pour les actes de disposition.

Par exception certains actes strictement personnels sont faits, s’il le peut, par le majeur seul, comme la reconnaissance d’un enfant ou les actes d’autorité parentale. Le majeur ne peut établir un testament qu’avec l’autorisation du juge des tutelles.

E. La mise en place

La mise en place de ces mesures demande un délai important qui dépend de chaque tribunal, les juges des tutelles ont au maximum un an pour se prononcer.

Lorsque le tuteur ou le majeur sous curatelle et son curateur, que l’on soit en curatelle simple ou renforcée, ont besoin d’une autorisation du juge des tutelles ils auront à établir une requête adressée au magistrat.

Ainsi pour des requêtes aux fins de vente d’un bien immobilier d’un majeur protégé, dès la signature de la promesse unilatérale d’achat (et pas une promesse unilatérale de vente ou un compromis) le notaire ou le mandataire fait parvenir la requête au juge des tutelles. La requète ne doit pas être signée par le notaire, mais par le tuteur ou par le curateur et le majeur sous curatelle.

Elle devra être accompagnée dans tous les cas de :

deux avis de valeur établis par deux professionnels qualifiés différents n’ayant pas participé à la vente du bien immobilier ou une expertise judiciaire d’un expert inscrit sur la liste du procureur de la République si la valeur du bien excède un certain montant défini par chaque Tribunal Judiciaire.
pour les biens immobiliers de faible valeur (ex : parcelle agricole, cave…) le notaire pourra joindre le juge des tutelles qui décidera des modalités d’évaluation au cas par cas afin d’en limiter le coût.
une promesse unilatérale d’achat
si la vente est envisagée pour des raisons médicales : un certificat médical attestant de l’incompatibilité de l’état de santé de la personne vulnérable avec son maintien au domicile ; ledit certificat devant être établi par un médecin n’exerçant pas dans l’EHPAD de résidence du majeur protégé ;
ou si la vente est envisagée pour des raisons économiques : un exposé succinct des motifs, les justificatifs des biens composant le patrimoine du majeur (a minima budget annuel et relevés des comptes courant et d’épargne).

III. Mesures qui s’établissent par contrat

A. Mandat de protection future

Permet de choisir en pleine capacité, la ou les personnes qui vont s’occuper du mandant sa vie durant lorsqu’il ne sera plus en capacité de le faire, que cette perte de capacité soit durable ou temporaire.

Le ou les mandataires peuvent être des personnes physiques ou morales. Il peut également y avoir plusieurs mandataires (le mandataire à la personne pouvant être différent du mandataire aux biens, il faudra alors prévoir la répartition des pouvoirs et des ressources).

Le mandat peut être établi sous seing privé mais sera alors limité aux actes de conservation. Pour des pouvoirs plus larges et notamment pour les actes de disposition, un acte notarié est indispensable. Le mandat permettra de déterminer les pouvoirs donnés au mandataire qui peuvent être très larges sur les comptes bancaires, les valeurs mobilières, les assurances-vie, l’entreprise ou le fonds de commerce, les biens immobiliers (sauf la résidence principale ou résidence secondaire pour laquelle le mandataire devra solliciter une autorisation du juge des tutelles), les meubles…
Il pourra ainsi être fait du « sur mesure » suivant la nature des biens et la volonté du mandant.

Le mandataire doit accepter le mandat.

B. Mandat de protection future pour autrui

Permet de désigner une ou plusieurs personnes chargées de veiller sur l’enfant quand ses parents ne seront plus en capacité de le faire ou à leur décès. Il doit être établi par les deux parents ou le survivant lorsque l’enfant est mineur ou majeur et ne peut pourvoir seul à ses intérêts, mais ne peut se mettre en place qu’à la majorité de cet enfant.

Ce mandat est un outil d’anticipation de la protection juridique de l’enfant en situation de handicap (article 477 alinéa 3 code civil).

Il est obligatoirement établi par acte notarié.

C. La mise en place

Ces mesures contractuelles sont rapides à mettre en œuvre.

Après l’établissement du certificat médical du médecin agréé, le mandataire choisi se rendra au tribunal judiciaire du lieu de résidence du mandant muni d’une copie authentique du mandat sur laquelle le greffier mentionnera la prise d’effet. Ainsi le mandat est activé, le ou les mandataires établiront un inventaire du patrimoine et préviendront tous les organismes.

Chaque année le mandataire devra rendre un compte de gestion qui sera vérifié par le notaire ou par un contrôleur de gestion nommé dans le mandat (membre de la famille ou professionnel du chiffre) et faire la mise à jour de l’inventaire.

Conclusion : ne laissez pas le hasard décider pour vous !

Ne laissez pas votre patrimoine entre les mains du hasard !
Prenez rendez-vous avec votre notaire pour mettre en place des solutions adaptées à votre situation.