La vulnérabilité est inhérente à la condition humaine, et prendre en compte la vulnérabilité c’est accepter que chacun puisse un jour manquer de moyens ou de capacité à se protéger.
S’il parait légitime et nécessaire de protéger les personnes vulnérables, toute mesure de protection porte inévitable atteinte aux libertés fondamentales de la personne que l’on cherche à protéger. « La loi protège les aliénés, mais immanquablement les aliène » écrivait le Doyen Carbonnier.
La société doit donc rechercher l’équilibre entre la nécessaire protection des personnes vulnérables et la nécessité de limiter au minimum les atteintes à leur liberté.
Cet équilibre peut osciller entre l’exemple d’une communauté japonaise du XIX siècle qui pour permettre à ses membres plus jeunes de survivre aux hivers rigoureux contraignait les vieillards à quitter leur famille et à partir en pèlerinage sur le mont Narayama pour y mourir et notre société actuelle qui selon le rapport de Madame Catalina DEVANDAS-AGUILAR à trop vouloir protéger les personnes vulnérables porterait atteinte à leurs droits fondamentaux..
L’évolution de notre droit reflète la recherche permanente de ce difficile équilibre :
- Le Code Civil parlait d’INTERDITS en les assimilant à des mineurs et le droit des incapacités avait principalement pour objet de protéger les biens afin de conserver les biens dans les familles.
- Il a fallu attendre 1968 pour que la loi apporte une réponse graduée : sauvegarde, curatelle et tutelle et cette loi parle désormais d’INCAPABLES.
- La réforme de 2007 et la loi du 25 mars 2019 ont visé à affirmer les droits de la personne majeure à protéger afin d’assurer le respect de ses droits fondamentaux, de ses libertés individuelles et de sa dignité et cette loi renforce les droits des personnes désormais désignées VULNERABLES.
D’un régime binaire : capable ou incapable, nous sommes passés à un régime beaucoup plus nuancé qui impose d’apporter des réponses graduées aux besoins de protection des personnes, dont la capacité d’agir sinon l’autonomie morale apparaît comme précaire et déficiente, que ce soit de manière temporaire ou chronique.
Il est possible aujourd’hui de trouver dans l’arsenal juridique, la bonne mesure à prendre en fonction de l’état de faiblesse et des besoins de la personne. Il est donc nécessaire de connaître ces mesures, pour pouvoir choisir et adapter la protection la plus adéquate aux besoins de la personne vulnérable.
La meilleure solution est d’anticiper sa propre vulnérabilité (A) et d’organiser soi-même à l’avance sa propre protection. A défaut, il faudra demander au juge la mise en place d’une protection adaptée au degré de vulnérabilité de la personne à protéger (B).
I. ANTICIPATION DE LA VULNÉRABILITÉ
Pour anticiper sa propre vulnérabilité, il est possible de recourir aux règles du droit commun comme le mandat ou le mandat entre époux, il est également possible en établissant un mandat de protection future d’organiser la mise en place de son propre régime de protection qui s’appliquera lorsque la vulnérabilité sera constatée. Enfin à défaut, d’avoir organisé sa propre protection il est possible de choisir soi-même son tuteur ou curateur.
A. Le mandat de droit commun
Le mandat de droit commun offre une grande souplesse pour les personnes âgées ou vulnérables et semble pertinent par exemple lorsque la fatigue, ou la faiblesse générale survient en raison de l’âge ou de la maladie. Il s’agit pour la personne qui le souhaite de déléguer la gestion de ses affaires de façon plus ou moins limitée au profit de la personne de son choix. Ce dessaisissement est voulu, maîtrisé et non subi par la personne qui cherche à se protéger et il peut prendre fin quand la personne le souhaite. Le mandat exige un consentement qui doit exister, être intègre et exempt de vices. La capacité du mandant doit s’apprécier au moment où le mandat a été donné et non au jour où le mandataire a effectivement accompli l’acte concerné. Il permet donc de résoudre la plupart des cas les plus légers de vulnérabilité.
B. Le mandat entre époux
L’article 218 du Code Civil qui s’applique à tous les époux, quel que soit leur régime matrimonial reconnaît à chaque époux la faculté de donner mandat à l’autre de le représenter dans l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue.
Sous le régime de la communauté, l’époux valide peut désormais gérer seul les biens communs puisque la gestion de ces biens est soumise au régime de la gestion concurrente et permet donc à chacun des époux d’administrer seul les biens communs et d’en disposer à l’exception des actes les plus graves comme la donation ou la vente d’immeubles par exemple (art 1422 à 1425 du Code Civil). Le recours au mandat entre époux reste donc utile pour tous les actes soumis à la cogestion.
L’article 1431 pour le régime de la communauté et l’article 1539 pour le régime de la séparation reconnaissent la possibilité pour un époux de donner mandat à son conjoint à l’effet de gérer ses biens propres ou personnels.
Ce mandat est impérativement révocable et toute stipulation contraire est prohibée. Il déroge donc au droit commun selon lequel le mandat est en principe révocable, mais peut être stipulé irrévocable.
Pour tout ce qui n’est pas prévu par ces textes, il convient de faire application du droit commun du mandat. Le mandat entre époux peut donc être général pour les actes d’administration, mais il doit être spécial pour tous les actes de disposition.
C. Le mandat de protection future
Le mandat de protection future (art 477 et suivants du Code Civil) permet de conférer au mandataire une mission de représentation de la personne protégée. L’étendue de la mission du mandataire est déterminée par la volonté du mandant et il peut s’étendre à la protection de la personne. S’il est notarié, le mandat de protection notarié permet de conférer au mandataire librement choisi les pouvoirs les plus étendus à la seule exception des actes de disposition à titre gratuit qui requièrent l’autorisation du juge des tutelles. Enfin dans le mandat de protection future il convient de fixer le contenu et les modalités de contrôle de l’exercice de la mission du mandataire ainsi qu’éventuellement sa rémunération.
Ce dispositif conventionnel propulse donc la protection des majeurs dans l’ère nouvelle d’une gestion patrimoniale sur mesure et déjudiciarisée pour consacrer la volonté individuelle anticipée.
L’article 477 alinéa 3 du Code Civil accorde aux parents ou au dernier vivant des père et mère la faculté de désigner un ou plusieurs mandataires chargés de représenter leur enfant majeur pour le cas où cet enfant ne pourrait plus pourvoir seul à ses intérêts. Cette désignation prend effet le jour où le mandant décède ou ne peut plus prendre soin de l’intéressé. Comme ce mandat de protection future pour autrui, ne prend effet qu’au jour de la majorité de l’enfant, il convient pour garantir la protection de l’enfant mineur vulnérable, d’assortir le mandat pour autrui d’une tutelle testamentaire.
D. La désignation anticipée du tuteur ou du curateur
Les articles 448 du Code Civil et 1255 du Code de Procédure Civile stipulent que toute personne peut choisir à l’avance son tuteur ou son curateur pour le cas où elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts au moyen d’une désignation anticipée soit par un acte écrit en entier, daté et signé de la main du majeur concerné ou une déclaration devant notaire. . S’il est vrai qu’une désignation anticipée ne permet pas d’organiser le régime de protection, cette désignation permet de désigner à l’avance la personne qui sera appelée à exercer la mesure de protection.
L’article 403 du Code Civil, permet au dernier survivant des père et mère de désigner à l’avance la personne qui sera appelée à exercer la tutelle de leur enfant mineur comme il est précisé ci-dessus.
Enfin, il faut citer l’article 384 du Code Civil, qui permet de stipuler que les biens donnés ou légués au mineur soient gérés par un tiers dans le cadre des pouvoirs qui lui sont conférés par la donation ou le testament. Cette disposition permet ainsi de désigner la personne de son choix pour gérer le patrimoine donné ou légué.
À défaut d’une telle anticipation, il appartiendra au juge soit d’accorder des autorisations d’agir au nom de la personne vulnérable, soit de mettre en place une mesure de protection qui devra être adaptée à l’état de vulnérabilité et des besoins de la personne.
II. L’ADAPTATION DES MESURES PAR LE JUGE
Les mesures de protection judiciaires sont perçues souvent comme une réponse standard à la vulnérabilité alors que le juge dispose d’une large palette pour répondre au mieux aux besoins de la personne vulnérable, mais encore faut-il demander au juge la bonne autorisation et l’informer des besoins et attentes spécifiques de la personne à protéger.
En effet, le juge saisi doit pour instaurer une mesure de protection respecter trois principes directeurs :
- La nécessité qui fonde l’existence la nature et le délai de toute mesure,
- La subsidiarité qui impose qu’aucune mesure de protection ne puisse être mise en place s’il existe un quelconque moyen de l’éviter
- Et enfin la proportionnalité qui exige une stricte adéquation entre les besoins de la personne à protéger et le régime de protection mis en place.
Cette protection doit respecter les libertés individuelles, les droits fondamentaux et la dignité de la personne protégée. La mesure incapacitante doit donc être individualisée en fonction du degré d’altération des facultés personnelles de l’intéressé et de la consistance du patrimoine à administrer.
Si la personne n’a pas anticipé sa vulnérabilité, le juge avant de prononcer une mesure de protection peut autoriser le conjoint à agir dans le cadre du régime matrimonial, il peut également autoriser l’indivisaire à agir. Si ces protections ne suffisent pas, le juge pourra prononcer une mesure de protection qu’il pourra adapter selon les besoins de la personne à protéger.
A. La protection judiciaire dans le cadre du régime matrimonial
Nous avons vu qu’en vertu du principe de la gestion concurrente, un époux peut administrer seul les biens communs et en disposer.
Pour les actes qui impliquent la cogestion (donation, vente des immeubles…) et lorsqu’un époux est hors d’état de manifester sa volonté, l’article 217 permet, à son conjoint de demander en justice d’être autorisé à passer seul un acte pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint serait nécessaire.
Cette disposition s’applique également sous tous les régimes aux actes les plus graves relatifs aux biens indivis entre époux, ainsi qu’aux actes de disposition relatifs au logement de la famille (art 215 al 3)
L’autorisation prévue par l’article 217 est une autorisation spéciale, elle ne peut être donnée que pour la conclusion d’un acte déterminé et isolé.
L’article 219 permet lorsqu’un époux se trouve hors d’état de manifester sa volonté, à son conjoint de se faire habiliter par le juge des tutelles à le représenter d’une manière générale ou pour certains actes particuliers, dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial. Les conditions et l’étendue de cette représentation sont fixées par le juge qui peut autoriser des actes de disposition ou des actes d’administration.
Le régime matrimonial devrait donc dans la plupart des cas permettre d’éviter la mise en place d’un régime de protection et l’on ne peut que constater que les autorisations de 217 et 219 sont trop rarement utilisées.
B. Sauvegarde de justice.
Selon l’article 433 du Code Civil, la sauvegarde de justice s’applique à la personne qui a besoin d’une protection juridique temporaire ou qui doit être représentée pour l’accomplissement de certains actes déterminés. La sauvegarde de justice est donc un régime de protection d’un majeur atteint d’une altération provisoire de ses facultés, régime qui doit cesser dès que l’intéressé retrouve ses facultés ou fait l’objet d’une mesure plus contraignante (curatelle, tutelle ou mise à exécution d’un mandat de protection future).
La sauvegarde de justice est généralement prononcée pendant l’instance de mise sous protection, mais il peut également s’agir aussi d’une mesure autonome.
La personne protégée par une mesure de sauvegarde de justice conserve la pleine capacité d’exercice de ses droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux sous deux exceptions :
- Le majeur sous sauvegarde de justice ne peut accomplir une opération pour laquelle un mandataire spécial a été désigné,
- Et le majeur sous sauvegarde de justice est soumis à des règles de capacité particulières pour le divorce et la séparation de biens.
Aux termes de l’article 437 alinéa 2 du Code Civil, le juge peut décider de désigner un mandataire spécial à l’effet d’accomplir un ou plusieurs actes déterminés rendus nécessaires par la gestion du patrimoine de la personne protégée.
C’est ainsi qu’aujourd’hui il peut être mis en place un régime de protection au moyen d’un mandat général d’administration avec le recours à une sauvegarde de justice pour l’accomplissement d’un ou plusieurs actes de disposition déterminés non couvert par le mandat.
C. Curatelle
En application de l’article 467 du Code Civil, le majeur sous curatelle conserve une sphère d’autonomie qui lui permet de conclure seul les actes conservatoires et les actes d’administration. En revanche la conclusion d’un acte de disposition appelle la réunion conjointe du consentement du curatélaire et l’assistance du curateur. Ces règles sont susceptibles de faire l’objet de modulation par le juge dès le jugement d’ouverture ou postérieurement à celui-ci.
Il peut ordonner une curatelle renforcée dans laquelle le curateur perçoit seul les revenus de la personne en curatelle et il assure lui-même le règlement des dépenses auprès des tiers et dépose l’excédent sur un compte laissé à la disposition de l’intéressé ou le verse entre ses mains.
Le juge peut également à tout moment aménager la curatelle ou la curatelle renforcée et énumérer certains actes que le curatélaire a la capacité de faire seul ou, à l’inverse, ajouter d’autres actes à ceux pour lesquels l’assistance du curateur est exigée. Il est ainsi possible de redessiner les deux sphères de protection organisant la reconnaissance de l’autonomie du curatélaire pour certains actes et la nécessité d’assistance pour certaines opérations. Le juge peut donc faire participer le majeur vulnérable à la gestion de son patrimoine en lui conférant une capacité plus large que celle résultant du droit commun. À l’inverse, il peut aggraver son incapacité en élargissant la sphère d’assistance du curateur.
D. Tutelle
Dans le fonctionnement standard de la tutelle, il est souvent considéré que la personne protégée est représentée par son tuteur d’une manière continue dans les actes de la vie civile. En effet, l’article 473 du Code Civil, frappe le majeur en tutelle d’une incapacité totale en prévoyant que : «… le tuteur la représente dans tous les actes de la vie civile ».
Mais en réalité, la loi autorise la personne sous tutelle à agir elle-même pour des actes aussi divers que le testament et les actes strictement personnels qui relèvent de la capacité naturelle de la personne à protéger et sont par définition rétifs à toute assistance ou représentation. (l’article 458 ne définit pas ces actes personnels, mais précise une liste dans laquelle on retrouve : la déclaration de naissance d’un enfant, sa reconnaissance, les actes de l’autorité parentale, le choix et le changement de nom, le consentement à l’adoption)
L’article 473 du Code Civil tempère également le principe de l’incapacité totale du majeur en tutelle pour les cas où l’usage l’autorise à agir lui-même. Selon la jurisprudence, la formule recouvre non seulement les actes de la vie courante, mais encore les actes conservatoires destinés à sauvegarder le patrimoine de la personne protégée.
L’usage reconnaît donc à la personne protégée une capacité naturelle pour les actes modiques au regard de son patrimoine et cette capacité s’étend tant aux actes à titre onéreux s’ils portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante et aux actes à titre gratuit pour les présents d’usage dont la modicité s’apprécie à la date où le cadeau est consenti et compte tenu de la fortune du disposant.
L’article 473 permet au juge de procéder à un allégement de la tutelle en énumérant certains actes que la personne en tutelle aura la capacité de faire seule ou avec l’assistance du tuteur. Cette tutelle allégée nécessite à peine d’irrecevabilité un certificat médical circonstancié. Le juge a toute liberté pour apprécier le domaine de l’allégement de la tutelle quant aux actes qui peuvent viser des actes d’administration ou des actes de disposition.
La portée de l’allégement peut être plus ou moins étendue, le juge pouvant permettre au majeur d’agir pour les actes qu’il énumère avec l’assistance du tuteur ou lui restituer une pleine capacité d’exercice en l’autorisant à agir non seulement lui-même, mais aussi seul. L’aménagement de la tutelle transforme un outil à l’usage suranné en un véritable couteau suisse de la gestion des biens d’autrui avec quatre sphères de protection :
- Des actes que la personne protégée peut accomplir seule
- Des actes qui requièrent l’assistance du tuteur
- Des actes pour lesquels la personne est représentée par le tuteur
- Et enfin des actes la personne est représentée par le tuteur après autorisation judiciaire.
E. L’habilitation familiale
L’habilitation familiale permet d’habiliter un ou plusieurs membres de la proche famille, à représenter la personne vulnérable d’une manière générale ou pour certains actes particuliers dans les conditions du droit commun du mandat. L’habilitation peut non seulement porter sur la gestion du patrimoine, mais également sur la protection de la personne.
Créée par l’ordonnance du 15 octobre 2015, cette mesure de protection peut être confiée par le juge des tutelles aux ascendants, descendants, frères et sœurs de la personne vulnérable, à son partenaire, à son concubin ou à son conjoint. À l’origine, l’habilitation familiale n’était qu’une mesure de représentation, mais la loi du 23 mars 2019 a élargi l’habilitation familiale au mécanisme de l’assistance en matière patrimoniale.
Les articles 494-5 et 494-6 permettent au juge d’adapter le périmètre de l’habilitation, et par suite celui de l’incapacité de la personne à protéger en fonction de ses intérêts patrimoniaux et de ses intérêts personnels.
L’habilitation familiale offre donc au juge un fort pouvoir d’individualisation.
CONCLUSION
Pour conclure, nous avons vu qu’il existe une large palette de mesures pour répondre à la vulnérabilité d’une personne. Il appartient donc à chacun, avec les conseils de son notaire, d’anticiper sa propre vulnérabilité et le recours au mandat de protection future notarié se révèle être la mesure la plus aboutie pour cette anticipation.
À défaut d’anticipation, il est nécessaire d’évaluer avec attention le degré de vulnérabilité et les besoins de protection de la personne. Pour assurer le respect des droits fondamentaux de la personne à protéger, il est souhaitable de recourir la notion de CARE qui a surgi sur la place publique en France en 2010 suite à une déclaration de Martine AUBRY : « Il faut passer d’une société individualiste à une société du CARE ». Ce mot anglais que l’on pourrait traduire par « le soin mutuel » ou « la capacité à prendre soin d’autrui » n’est pas seulement une disposition ou une aptitude naturelle, mais aussi une activité socialement reconnue et instituée.
L’éthique du Care impose pour toute prise de mesure de protection de respecter les points suivants :
- Il s’agit d’abord de «se soucier de», de constater l’existence d’un besoin, de reconnaître la nécessité d’y répondre et d’évaluer la possibilité d’y apporter une réponse : constater et évaluer
- Puis de prendre en charge, c’est-à-dire agir avec compétence en vue de répondre au besoin identifié en prenant en compte la singularité des personnes et de la situation.
- Et enfin une phase d’évaluation de l’ensemble des mesures pour adapter le plus régulièrement possible la mesure de protection à l’état de vulnérabilité qui peut évoluer.
Il faut donc «de la mesure en toutes choses », faire appel à un professionnel et il faut absolument bannir tout a priori qui imposerait systématiquement par exemple la production d’un certificat médical à partir d’un certain âge ou même qui interdirait de contracter au-delà d’une limite d’âge.